海南旅游立法的创新与重构
——兼论《海南省旅游条例》的修订
ylzzcom永利总站线路检测 李天
一、海南旅游立法创新的政策基础：海南国际旅游岛建设发展
海南国际旅游岛建设已正式上升为国家战略，使海南迎来了第二次重大的历史发展机遇。国务院发布的《关于推进海南国际旅游岛建设发展的若干意见》（以下简称《若干意见》）赋予海南国际旅游岛六个战略定位和两个阶段的发展目标，而且提出的要求、任务和措施十分具体，不仅是指导海南科学发展的纲领性文件，同时也是构建海南国际旅游岛建设发展法规框架（包括海南旅游立法创新）的政策基础。
在依法治国和建立法治国家的现代发展进程中，如何充分运用特区立法权和地方立法权，通过立法将中央政府制定的海南国际旅游岛建设发展的一系列政策以地方性法规的形式固定下来，并根据国际旅游岛建设发展的实际需要加以细化、完善，确保各项政策的落实，实现政策效应的最大化，为国际旅游岛建设发展提供全面而有力的法制保障，是我们当前面临的重大课题。
国务院《若干意见》确立了海南以旅游业为龙头的发展战略，并将海南作为我国旅游业发展创新的试验区，凸显了旅游业在海南整个区域发展中举足轻重的地位。与此相适应，海南的旅游立法理应成为构建海南国际旅游岛建设发展法规体系的基础性法律规范，对推动和规范旅游业国际化发展起到决定性的作用。
对国务院《若干意见》详加解读就不难看出，中央政府为推进海南国际旅游岛建设发展所制定的相关政策的关键点就是制度创新，其蕴含的核心内容聚焦于创建海南旅游管理体制和运行机制。这种管理体制和运行机制要求：在充分发挥市场机制对资源配置的基础性作用的前提下，政府为着维护社会公共利益的目的，履行宏观调控、规制市场秩序和提供公共服务的职能；大力扩展社会中间力量（即行业协会）在政府与市场、政府与市场经营者（即企业）之间的沟通和协调乃至于监管作用；全力培育和扶持有竞争力的市场经营者，使其在获得经济效益和创造社会财富的同时，为消费者提供优质的商品和服务，满足社会日益增长的物质和文化需求，从而形成政府——行业协会——经营者之间互动的、规范的、高效的管理体制和运行机制。可见，最大限度地满足国内外旅游消费者的各种需要，切实保护旅游消费者的权利是旅游管理体制和运行机制建设的根本出发点和落脚点，也是海南旅游立法的目的所在。
制度创新是立法改革和创新的前提，而立法创制又为制度创新提供保障和铺平道路。海南旅游立法应当以此新型的体制机制为基点，紧紧围绕旅游业建设发展的中心——保护旅游消费者的权益创设各种法律制度，规制旅游市场秩序，在政府、旅游市场经营者与旅游消费者之间建立起新型的、开放的、国际化的服务关系，使海南真正成为文明、和谐之岛，真正成为“阳光海南，度假天堂”！
二、海南旅游立法的核心：旅游管理体制和运行机制创新，建立旅游公共服务体系
国务院《若干意见》指出：加强旅游公共服务体系建设，进一步转变政府职能，深化改革，建立健全政府引导、行业自律、企业依法自主经营的旅游管理体制和运行机制。这就为海南旅游立法在旅游管理体制和运行机制方面提出了全新的要求，创建旅游公共服务体系正是旅游立法的核心内容。
（一）建设服务型政府。
随着我国社会主义市场经济基本经济制度的建立和完善，市场对资源配置的自发调节作用日益显现，国家（以政府为代表）对经济的管理方式和手段有待转变，对经济（主要是市场）进行“适度”干预已成为共识和客观需要。就海南旅游业而言，政府职能应当从对旅游市场的行政指挥和强制管理向着引导和服务的职能转变，通过宏观调控手段和提供公共服务，促进旅游市场的繁荣和健康发展，建立起旅游公共服务体系。具体要求是：（1）重视和加强旅游立法，完善旅游法规、规章，依法行政；（2）依托信息技术，提升海南旅游管理和服务水平；（3）在交通枢纽、景区、城市广场等游客较为集中的场所设立游客服务中心；（4）建设具有宣传促销、咨询、预订、投诉等功能的综合性旅游服务平台，健全旅游公共服务网络；（5）完善旅游标识系统；（6）强化管理规范、清洁卫生、方便游客的旅游厕所设施建设；（7）建立健全旅游安全预警和应急机制，完善应急救援、公共医疗、卫生检疫防疫等安全救助体系。
（二）突出旅游行业协会的地位和作用。
为实现建设务实、高效政府，旅游行政管理及相关部门应加快政府职能转变，把应当由企业、行业协会和中介组织承担的职能和机构转移出去。重新确定旅游行业协会相对独立的地位，发挥其自律功能和政府与市场间桥梁的作用。政府借助于行业协会，保持与市场和市场经营者的信息沟通，改变因信息不对称而造成的规范和监管效率低下甚至受阻的状况，并将部分职能下放给行业协会，以使行业协会的自律、协调功能得到全面体现，理顺政府干预与市场机制的相互关系。这是现代市场经济国家的成功经验，也是国务院《若干意见》对海南创建旅游管理体制和运行机制的基本要求。海南在全国先行试点，既是中央政府的重托，也是海南国际旅游岛建设发展成败的关键。
（三）培育充满活力、有竞争力的市场经营主体。
旅游企业是旅游市场发展和完善的基本载体和要素，是建立行之有效的旅游管理体制和运行机制的重要一环。虽然经过多年改革，旅游企业小、散、弱、差的局面有了较大改观，但在旅游市场更趋市场化、国际化的今天，依然存在大型企业集团缺乏、国际竞争力不足的问题。中小旅游企业由于缺乏有力支持，面对激烈的市场竞争显得经营乏力，有些企业在恶性竞争的市场环境中难以立足。部分国有旅游企业的改组改制仍不彻底，不能具备完全走向市场独立生存的能力。
为培育和扶持充满活力和有竞争力的企业主体，旅游立法从法规层面首先是放宽旅游市场准入，打破行业、地区壁垒，简化审批手续，鼓励社会资本公平参与旅游业发展，鼓励各种所有制企业依法投资旅游产业；其次，推进国有旅游企业改组改制，支持民营和中小旅游企业发展，支持各类企业跨行业、跨地区、跨所有制兼并重组，培育一批具有竞争力的大型旅游企业集团。此间涉及到国有企业改制等重大改革问题，尚需其他相关立法比如国有资产、金融、投资、劳动等法规的配合。
三、海南旅游立法的重点：规范旅游市场秩序
维护和规范旅游市场秩序，正是服务型政府的职责所在，也是旅游立法的调整重点。公平与秩序是法律的基本价值，如何调整、处理和理顺政府与市场的关系，恒久保持市场的效率与秩序，则是国内外经济立法包括旅游立法面对的重大理论和实践问题。
市场秩序是一个多维的概念。从经济学意义上考察，可以把它界定为“市场参与者按照特定的市场交易规则安排行为而产生的个人利益与公共利益之间的协调状态”②。这种协调状态是一种人人不可或缺的公共产品。每个市场参与者既是市场秩序的接受者，也是市场秩序的供应者，也就是说市场秩序产生于市场主体的行为之中。从法律的角度来看，市场秩序是指在特定时空范围内形成的一系列法律制度和习俗惯例的总和，以公开、公正、公平为目标，旨在保障市场交易顺利进行的一种有条不紊的经济状态。③由此可见，不管从哪个角度看，市场秩序就是强调市场主体行为的规则性和经济状态的稳定性。
良好的、规范的市场秩序取决于两方面的因素：一是市场主体内在的自我调控与自我约束能力；二是对市场主体行为的外部规制。④当市场主体对自身利益的安排能够与社会利益达成和谐时，就无须对其行为进行外部规制，这就是市场机制自发作用下的市场秩序。但是，社会经济发展的历史表明，仅有市场机制自发形成的市场秩序不能充分保证资源合理有效的配置，市场主体的逐利性和有限理性常常会造成市场主体自身利益与社会利益之间的冲突，市场主体往往会为了实现自身利益而损害社会利益。在这种情况下，政府作为一种外力的介入和干预，对市场主体的行为给予外部规制，以促进良好市场秩序的形成就显得十分必要。
由此，建立规范的、良好的旅游市场秩序，一方面要求旅游行业协会履行行业自律职能，监督行业成员（主要是企业成员）内部的自我约束，督促其成员承担应有的社会责任，实现自身经济利益与社会公共利益的和谐统一；另一方面，旅游立法重在加大对旅游经营者经营活动的调整，通过政府规制经营者不正当的经营活动和侵害旅游消费者权利的行为，以实现旅游市场秩序的规范和稳定。
结合海南旅游业发展的现状与国际旅游岛建设的具体要求，规范的旅游市场主要包括以下制度：一是服务质量标准化，推进旅游服务标准化和国际质量认证，在旅游餐饮、住宿、交通、景区、旅行社、导游、购物及应急管理等方面，建立与国际通行规则相衔接的旅游服务标准体系。二是旅游营运诚信化，创建旅游行业诚信体系，规范景区门票价格，整治“零负团费”、虚假广告等，严厉打击价格欺诈和不正当竞争行为。三是投诉处理效率化，推进旅游综合执法，建立健全旅游投诉处理机制，加大对违法违规行为的惩处力度。四是社会监督常态化，强化社会监督和舆论监督。
四、《海南省旅游条例》的重新定位：服务型法和规制型法
遵循国务院《若干意见》的政策指导，海南国际旅游岛建设发展的基本目标是建立政府引导的、规范的旅游市场。作为旅游业和旅游市场基础性法规，旅游立法通过创建新的旅游管理体制和运行机制，保证服务型政府在法规规定的范围内，履行服务职能，提供旅游公共服务；同时依法规范旅游市场秩序，使旅游消费者的合法权益得到切实有效的保护。由此决定，政府实施公共服务和对旅游市场的规制自应作为海南旅游立法的主要内容，从而确立了海南旅游法规在法律属性和价值指向上属于服务型法和规制型法的法律定位。从本质上来说，服务和规制两种属性的法规最根本的功能仍在于保护旅游消费者的权益，海南旅游法规也可以说属于保护型法。
作为服务型法，海南旅游法规（这里指《海南省旅游条例》）是调整政府在履行旅游公共服务职责过程中与旅游经营者和旅游消费者产生的经济关系。此调整范围不应包括政府内部上下级之间的、具有隶属性质的行政管理关系以及政府在规划、产业政策、环境、投资、财政税收、金融等宏观调控活动中与经营者之间的经济管理关系，这些经济关系应该由其他经济法规加以调整。
作为规制型法，海南旅游法规是调整政府在履行规制和监督旅游市场职责过程中与旅游经营者和旅游消费者产生的经济关系。此调整范围不应包括市场机制能够自发调节的那部分经济关系，这些经济关系由我国的《合同法》和《侵权责任法》加以调整。只有在市场机制无法调节或者市场“失灵”的情况下，才由具有规制法属性的旅游法规进行调整。比如，旅游经营者侵害了旅游消费者的权利，而后者依双方订立的合同无法得到救济和保护时，依照旅游法规的规定，可启动投诉处理机制，及时、有效地保障自己的权益。
之所以作出上述划分，是要说明旅游法规的调整对象不是任意扩张的，而是有一定范围。这种范围的划定决定于旅游法规本身的性质和功能。每一部法律或者法规都有自己的价值指向，有自己特定的调整对象和范围，并施以特定的调整方法或手段。如果把超出旅游法规调整范围的其他经济关系“生硬地”拉过来，放在旅游法规里强加规定，不仅与一般法理相悖，而且也不能达到调整其他经济关系的目的。
现行《海南省旅游条例》将“旅游产业的发展与促进”（第二章）和“旅游资源的开发和保护”（第三章）两部分内容规定在该部旅游法规之中，不甚合理，有待商榷。因为，从这两部分规定的具体内容来看，主要是有关海南各级政府在旅游产业和旅游资源的开发、保护、发展和促进等方面的职责以及权限的规定，包括旅游规划、指导、工作协调、财政扶持和项目审批等行政事务活动。这两部分内容与旅游法规作为服务型法和规制型法所应调整的对象和范围不一致，不应由旅游法规（《海南省旅游条例》）调整，而应由其它法规（如旅游产业促进法和旅游资源保护法）进行规范。
当然，应该看到，“旅游不仅是纯粹的经济现象，它与社会文化、生态等诸多方面都有关联、交融。在创制旅游立法时，应从产业发展、文化发展、社会建设、生态建设、管理运行机制等方面加以综合把握，处理好各产业之间、经济发展与社会发展之间的关系。建设海南国际旅游岛是一项宏大的系统工程，应从推动旅游业及其他支柱产业的健康协调发展、改善民生、生态建设、投资环境建设、人文环境建设等层面加以整体把握。”⑤这种从整体和全局看待旅游立法的观点也是本文所述海南旅游立法创新与重构的题中应有之义，与本文的上述主张并不矛盾。进一步讲，正是由于海南旅游业是国际旅游岛建设发展的龙头产业，其与其他支柱产业的协调发展，以及与改善民生、生态建设、环境保护和人文环境建设等重大经济社会领域发展的互动关系，应该由更高层级的法规作出相应的规定。如此事关海南国际旅游岛建设发展全局的重大事项，似应在海南省人大法制委员会和常委会法制工委研究拟定、并将由海南省人大制定的《海南国际旅游岛建设发展条例》中予以规定。
五、《海南省旅游条例》的重构
基于在海南国际旅游岛建设发展中建立的服务型经济、开放型经济和生态型经济的经济形态，基于海南服务型政府的旅游管理体制以及由该类型政府所提供的公共服务系统，基于主要由市场机制所形成的旅游行业协会自律和旅游经营者依法自主经营的运行机制，基于规制旅游市场秩序和保护国内外旅游消费者权益，现行的《海南省旅游条例》已经不适应国际旅游岛建设发展的新形势和新要求，建议予以全面修订。
重新构建《海南省旅游条例》，应以国务院《若干意见》为立法指导思想，确定其立法宗旨、调整范围、基本原则、主要内容和法律责任等诸多方面内容。本条例应当把保护国内外旅游消费者权益作为整个条例的基本出发点，体现保护型法的特色，拟应包括以下内容（框架）：
（一）立法宗旨和调整范围
本条例应将建立健全旅游公共服务体系，规范旅游市场秩序，保护旅游消费者权益作为自己的立法宗旨。
以此立法宗旨为基准和目标，本条例的调整范围包括政府在提供旅游公共服务、规范旅游市场过程中，与行业协会和旅游经营者之间产生的引导、规制和监督关系，与旅游消费者之间以及旅游消费者与旅游经营者之间的经济关系。
（二）基本原则
政府确保旅游公共服务体系的完备和高效的原则，规制旅游市场秩序的原则，行业协会自律和发挥协调功能的原则，倾斜保护旅游消费者的原则，鼓励、支持社会和舆论监督原则。
（三）旅游经营者
旅游经营者的主体资格，旅游经营活动规则。对于具体的旅游经营者，包括旅行社、导游人员、旅游酒店、景区景点等的经营资格和经营规则，应授权省级政府制定行政规章予以规范。
（四）旅游行业协会
确立行业协会作为行业自治组织和社会团体的相对独立的法律地位，授予其行业的部分规章制定权，授予其行业许可批准、认证、日常管理和标准制定及其实施等的监管权力，授予其相应的惩罚权和行业（行业内企业成员间）争端解决权。⑥
（五）旅游消费者的权利
倾斜保护旅游消费者的权利是本条例的一项基本原则。本条例自当彰显保护旅游消费者权益的法律价值指向，在参照《中华人民共和国消费者权益保护法》的基础上，针对海南旅游消费的特点，制定保护旅游消费者的具体法律规范。
这里需要指出的是，现行《海南省旅游条例》第五章“旅游者的权利与义务”，将“义务”列为条例规范的内容，与现代消费者运动和消费者保护法的理论相冲突，建议取消。按照现代消费者理论，消费者在与经营者的交易过程中，始终处于弱者的地位，这种实质上的不平等需要国家干预和法律给予特别的“矫正”和保护。以此为依据，消费者保护法律制度对消费者实施倾斜保护原则，强化消费者的权利，加重经营者的义务。我国《消费者权益保护法》单设“消费者权利”和“经营者义务”各章，即是顺应了时代的呼唤和社会经济发展的要求。
（六）旅游市场秩序
政府和行业协会均有规范旅游市场秩序的职责，划清二者的职权范围和责任。建立新的旅游服务标准体系和旅游行业诚信体系，加强旅游综合执法，严厉打击欺诈和不正当竞争行为，加大对违法违规行为的惩处力度。
（七）旅游公共服务体系
以建设“世界一流的海岛休闲度假旅游目的地”为目标，建立高水平的、国际化的游客服务中心和综合性的旅游服务平台，形成完备的旅游公共服务网络。完善旅游标识系统和旅游基础设施建设。创设旅游安全预警和应急机制和安全救助体系。
（八）旅游纠纷的处理
建立旅游投诉处理机制，建议设立小额纠纷审判法庭⑦，快速、有效地处理旅游消费者与经营者之间的旅游纠纷。
（九）法律责任
法律责任包括行政责任、民事责任和刑事责任。根据我国《立法法》、《行政处罚法》及相关法律规定，本条例作为地方性法规，可作出行政责任的处罚规定。但针对海南国际旅游岛的开放化和国际化态势，尤其针对国外旅游消费者对我国法律的了解和熟知程度，本条例应对有关主体承担的民事责任和刑事责任予以明示或告知，以便国外旅游消费者维护自己的合法权益。
注释：
①作者简介：ylzzcom永利总站线路检测法学分院讲师，西南政法大学法学硕士，主攻经济法专业，研究领域涉及经济法理论、市场规制法和宏观调控法，尤其在金融法、消费者保护法、公司法、证券法、房地产法和国有资产法等方面有较深造诣。
②王蓓根著：《市场秩序论》，上海财经大学出版社1997年版，第37页。
③李昌麒著：《经济法——国家干预经济的基本法律形式》，四川人民出版社1995年版，第333页。
④“规制”（Regulation）是自20世纪30年代以来反复出现于市场经济国家的政府法令和学者著作中的词语，日本学者植草益的《微观经济规制法》一书传入我国后被广泛使用。“规制”之语义有“规整”、“制约”和“使有条理”的含义，是利用外部一定的强制力量对某一事物（或行为）偏离应有状态的矫正和规范。因此，规制的发生必然以规制对象的偏颇为前提。只有对已偏离轨道的某种状态施加一定外力，方能使其得到矫正和恢复。
⑤褚晓路：《海南国际旅游岛法规架构初探》，《海南人大》2010年第7期。转引自：http://www.hainanpc.net/yuekan_read.asp?id=44301
⑥李昌麒著：《经济法学》，法律出版社2008年10月第二版，第161页至170页。
⑦小额纠纷审判法庭，是专门审理消费者与经营者之间产生的争议标的数额不大的民事纠纷的审判机构，适用简易程序，方便、快捷。上世纪50年代消费者运动产生以来，中外法学界曾有设立这种法庭的呼吁和理论探讨，有些国家也曾在司法实践中施行。我国自改革开发以来，特别是1993年《华人民共和国消费者权益保护法》颁布前后，学界和实务界要求设立的呼声极高。海南旅游立法可以考察设立小额旅游纠纷审判法庭的可行性，先行尝试，以开旅游消费者权益保护领域之先河。